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论“后体系时代”律师的立法参与问题
更新时间:15-11-25

石东坡  余凡

【学科分类】立法学
【出处】《法治研究》2013年第2期
【摘要】律师是法律共同体中的职业代理特征鲜明的一类人员,在我国确立律师制度以来,律师参与立法作为其政治参与的重要环节,有着一定的成绩,但现在仍然有一定的空间可以努力、为此立足“后体系时代”立法实践的重要转变,结合律师立法参与的需求与供给分析,可以明确作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者,律师的立法参与对于促进我国科学立法、民主立法和立法的合宪性,都有着自身优势,因此,为进一步发挥律师的职业特点和法律思维,提升立法质量和成效,清晰界定立法参与中律师的角色、功能,疏浚律师立法参与的顺畅渠道,营造良好的外部环境,是在完善《立法法》、《律师法》中可以考量的必要选项和发展趋向。
【关键词】律师;立法参与;“后体系时代”;法律思维;角色;途径
【写作年份】2013年

【正文】

引言

党的十八大报告提出全面推进依法治国的同时,强调法治是治国理政的基本方式。随着我国治国理念、法治进程的不断深入,法律制度的不断完善,律师队伍有了跨越式发展,律师业已经成为我国整个法治建设系统工程的重要组成部分。律师对于加强社会主义民主、健全社会主义法治、实现社会公平正义、促进社会和谐方面都起到了重要的作用。在我国律师工作已扩展至经济、社会生活、国家政治的各方面并发挥着日益重要作用的背景下,律师的政治参与或者说是立法参与[1]问题越来越受到理论界和法律实务界的重视。当前理论界围绕当代中国律师立法参与的必要性、可能性、作用、制约因素等方面形成了一些研究成果,但对于律师立法参与的实践历程、需求与根据、角色与途径、外部环境条件与保障措施等方面鲜有研究或已有研究还不够深入透彻。有鉴于此,本文拟厘清律师立法参与的实践脉络、需求与根据,并重点就在中国特色社会主义法律体系已经形成这一特殊的时代背景下律师立法参与的角色、途径以及环境条件、相关保障措施展开论述。

一、律师立法参与的历史与现状

(一)开端

中国近代的律师制度发端于清末。在引进西方的律师制度时,对其做了较大的保留。律师章程规定律师只能就下述事项进行提议:“法律命令及律师公会会则所规定之事项;司法部长或法院所咨询之事项;关于法律修改或司法事务或律师共同之利害关系建议于司法部长之事项。”[2]即对律师从事与法律无关的活动持否定态度,实质上也趋于禁止律师的政治参与。但从律师可向司法部长提出法律修改建议的规定可以看出,律师的立法参与并未被排除在外。例如20世纪初期,在英国学习过法律并取得英国律师执照的伍廷芳先生成为清末修律大臣之一,倡导在中国建立类似西方的现代律师制度并推动了中国封建法律现代化的进程。又如因国民政府制定的《刑事诉讼法》不规定冤狱赔偿制度,以沈钧儒大律师为首的上海律师公会向政府提案要求通过《冤狱赔偿法》,并发动冤狱赔偿运动。

(二)历程

新中国成立后,律师的立法参与一度辉煌:在第一届政治协商会议的662名代表中律师有14人,180名委员中律师有9人。他们有的参与政府组织法草案、政协组织法草案、共同纲领草案等重要文件的起草工作,有的参与国旗国徽国都、纪年审查委员会,代表提案审查委员会的工作,为共和国的建立,为共和国民主政治、法制建设基础的奠定作出了不可磨灭的贡献。[3]

由于“左”的思想的影响,建国初期律师在政治生活中的辉煌很快昙花一现。十年文革,万马齐喑,民主法制被践踏,律师制度被取消。党的十一届三中全会后,国家拨乱反正,民主法制得以确立。1979年我国恢复律师制度以来,1988年全国人大代表中首次出现了律师的身影,实现了新中国全国人民代表大会中没有律师的“零”的突破。2003年第十届全国政协第一次会议召开时,实现了律师担任全国政协委员“零”的突破。[4]尽管如此,我国各级人大代表中律师所占比例仍十分有限。2000年,2900名全国人大代表中,只有6位律师。2003年,担任全国人大代表的律师11人,担任全国政协委员的律师4人,担任各级人大代表和政协委员的律师共有1656人,占全国12万律师总数的万分之一点四。[5]2005年由3000多名成员组成的第十届全国人大代表中,只有8名执业律师。[6]2008年,十一届全国人大一次会议和全国政协十一届一次会议上共有22名律师代表和委员。在全国各级人大中,律师代表超过800人。[7]根据全国律协的统计,截至2009年年底,16名律师担任全国人大代表,22名律师担任全国政协委员。中华全国律师协会会长于宁2010年做客人民网时表示,全国四级共有3000多人任各级人大代表或政协委员。[8]——这一数字尽管从总量上有点可观,但问题在于,我国有2000多个县市、500多个地级市。

(三)现状

虽然从发展的眼光看,中国律师的立法参与是从无到有从少到多进步很大。但从现状看,特别是较之于律师业发达的国家,还相距甚远。目前,我国律师参与立法多表现为担任人大代表或政协委员,在我国各级人大和政协中,没有单独设立律师界别,导致律师还不能以一个结构性的界别当然的、制度的以自己的身份参与立法,这也使得各级人大政协在换届选举中,律师的有无和比例带有很大的不确定性与随意性,缺乏法律上、制度上的保障。

近年来,在一些重要的法典,如《合同法》、《刑法》、《公司法》、《著作权法》、以及《法官法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等的制定或修改都有律师的参与。如2004年备受社会各界关注的《公司法》的修改,国务院首次委托律师协会征集立法意见,创历史之先河。在不少地方立法过程中,律师还直接参与起草工作。如第十届、第十一届全国人大代表韩德云律师和另外11名律师起草的地方法规《重庆市物业管理条例》(草案)。不仅如此,在相关司法解释制定的过程中,律师也提供了很多建设性意见。

律师立法参与的能力日以彰显,如2009年3月“两会”上,据不完全统计,来自律师行业的22位全国人大代表和政协委员一共“提交了31件议案、55件建议案、102件提案。这些议案、建议案、提案都来自这20多位律师代表、委员的充分调查研究,几乎涉及了当今中国社会的所有热点、难点问题,他们的建议对社会的和谐平稳发展将产生积极影响”。

但当选人大表表、政协委员的律师毕竟只是少数律师精英,况且“现在,我国立法过程中虽然有征集各部门、各地方和专家意见的程序,但是在机制上还缺乏公众参与的程序和保障。立法过程对公众和社会基本上是封闭的”。[10]如何在当下顺应律师群体立法参与这一必然趋势,发挥律师群体立法参与的显著优势,推动我国民主法治进程,值得深思。

二、律师立法参与的需求与根据

(一)社会的需求与根据

法律的本质是共同意识、共同意志的的充分表达与提取。即作为一种公共产品,其广大民意的真切表达,应该具有广泛的民主性。同时随着权利意识、民主意识的觉醒,社会的表达诉求、利益诉求更加广泛、深刻、集中,而一般民众的理性化程度不高,诉求的表达渠道相对蔽塞,相关诉求被立法层面吸收、采纳的可能性较低,而往往无奈的成为沉默的大多数。为使沉默的声音得以被倾听,需要一个“适格”的代议者、代言者、代理者。

而按照现代法治社会国家和社会的二元构造,在公权力和私权利的“博弈”中,律师始终是站在公民这边。律师的立法参与正切合了这种诉求表达的需求,究其原因则是,一方面,律师制度得以建立、发展的基础在于弥补法律意识薄弱、法律运用技巧欠缺,律师以其专业优势“代议”、“代言”、“代理”。另一方面,律师法律服务活动得以展开,以律师与当事人之间的相互信任,尤其是当事人对律师的信任为前提。从更广泛意义上说,这里的信任,还应包括当事人对整个社会法律制度和法律秩序的信任。而这种信任的建立,势必要求律师的行为代表私权利即当事人或社会主体个体合法利益而与公权力行为即行政行为、司法行为相区分并加以界定。

(二)立法的需求与根据

现代法治是一个环环相扣的正义系统,系统的源头就在立法对利益的分配。法治首先是良法之治,而在当前社会利益多元化的时代,衡量“良法”的重要标准之一,就是立法能够对相互冲突的各方利益作出均衡,既防止部门利益至上,又防止出现“多数人暴政”。但在各个利益主体实力并不均衡的情况下,立法博弈的平台并不能给普通民众带来平等的意见表达,一些弱势群体由于自身经济实力或素质的式微,很难在立法博弈中与公权力部门或利益集团取得同等的“话语权”。立法主体的广泛性、代表性的缺失,必然影响到法治所意欲实现的“已经成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制定良好的法律。”

律师所具有专业优势、政治素养以及民意代表性,在立法参与中,有助于不同利益主体的意见得到更充分的表达。使立法这一对“权力资源”和“权利资源”进行制度化配置的过程之中,立法主体的多元参与成为可能,使公众利益被忽视、被扭曲的潜在可能性被遏止。此外,律师具有职业上的理性优势,谙熟共赢之道,善于促成谈判和达成妥协。其立法参与能够以专业化眼光推动立法博弈的有序化、规则化,避免立法过程陷入无休止的利益争吵。在充分维护所代表主体的利益的同时,坚守立法利益博弈的底线伦理,从而促使立法博弈向着合理化、实效化方向发展,形成一种理性的立法博弈文化。

(三)律师职业属性的需求与根据

政治是法律厚重而坚实的基础,法律权威的树立最稳定的基础在于形成具有较高法律素养者的统治阶层。只有在法律至上的国家,律师群体的价值才能充分地表达。因此律师在运用法律的同时,不可避免要谋取政治上的地位和利益,这样才能保证律师自身角色的存在和安全并为社会所尊重与信赖。此外,律师必须关注法律制度的合理性,因为只有在一个有序的社会中,律师才能有所作为。律师的工作是法律能够实现秩序的保证之一,同时,法律的秩序状态也是律师能够得以存在的前提条件之一,因此,律师职业先天具有的政治性,决定了律师业整体必须积极参与国家政治生活、加入到立法参与之中。

律师的职业属性决定了律师自身参与立法的需求,同时,基于律师职业属性,国家政治统治、法治治理、法制稳定亦离不开律师的立法参与。因为在民主宪政框架下,律师制度不仅是国家司法制度的有机组成部分,律师的职业活动对国家立法建设、法律施行、普法宣传等发挥着不可替代的作用。一方面,律师的立法参与迎合了国家层面自上而下寻求政治合法性的需求,以实现所立之法是“民意”产品。另一方面,律师在职业活动中对法律的运用、法治的弘扬,把国家的政策导向、立法指向、法制动态落实到社会实践之中并获得广大的民众基础,使国家的政治统治能够通过律师的执业活动得以实施和实现。

三、“后体系时代”律师立法参与的背景与途径

法律体系是一个国家现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。[11]2011年1月24日,全国人大常委会委员长吴邦国郑重宣布“中国特色社会主义法律体系形成”。中国特色社会主义法律体系,是中国特色社会主义伟大事业的重要组成部分,是全面实施依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的基础,是新中国成立60多年特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现,具有十分鲜明的特征[12]。目前,中国七大法律部门均有了部门基本法及有机联系的法律规范,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。中国的立法工作将进入“后中国特色社会主义法律体系时代”(简称“后体系时代”)。在这一社会转型发展时期,在这一特殊的立法发展阶段,律师在立法参与中应扮演何种角色,其参与的途径、渠道何在?

(一)“后体系时代”律师立法参与的背景

中国特色社会主义法律体系的形成,说明我国的法治建设、国家法律制度已经到了一个比较成熟的阶段。然而任何一种静态的、“凝固的”法律体系,都不可避免地会有各种疏漏、欠缺与滞后之处。法的“完整性只能是永久不断地对完整性的接近而已”[13]。法律体系的形成与完善也只能是暂时的、相对的。这就需要不断地对已经成型的法律体系进行修补扬弃,不断为之注入新的生机与活力。

“后体系时代”律师立法参与面临着新形势下我国立法趋势的转变:一是在立法理念上,从“国本”法律观回归“人本”法律观,从重管理逐步向重权利保障转变,把保障权利作为立法调整和规范的核心;二是在立法领域上,更多的从以经济立法为主逐步向经济立法、社会立法和其他立法均衡发展转变,在统筹安排立法项目时加大社会领域立法,着眼以人为本,加强科技、教育、文化、、生态等方面立法的工作力度;三是在立法产出上,更多的从追求数量到重视立法质量转变。科学的法律体系应当是数量与质量的统一。然而,在我国法治建设初期,立法工作的基本思想是“有比没有好,快搞比慢搞好”,其追求的目标在于实现有法可依。随着“后体系时代”的到来,过去大规模粗放式立法时代的结束,如何提高立法质量成为立法工作中的焦点问题。我国立法工作必须迈向更加注重质量的“精耕细作”时代;四是在立法形式上,逐渐由自上而下的立法形式向民众广泛参与的自下而上的形式转变,以吸收民意,汇集民智。五是在立法参考借鉴上,由主要借鉴、吸收他国的立法经验、模式向立足本国实际,逐步回归自身属性转变。六是在立法体例上,由系统性立法向问题立法转变,“拾遗补缺”,实现对法律体系的细化、补充和具体化作用。

“后体系时代”不能回避也无法回避当前中国法治建设实践中法律的实施状况不佳这一突出问题。因为如果制定法得不到实施或实施不力,不仅致使法的内容和精神落空,而且会动摇社会成员对法的信心和信念。[14]而导致该现状的原因不仅出在执法、司法或守法环节,而且出在立法环节本身。正如周旺生教授所说,中国法之不行或难行的根源,差不多存在于中国法制和法治的各个基本环节,但首先是存在于立法环节,立法环节的种种症状造成了法的先天不足,使法难以实行,甚至无法实行。[15]法律体系的固有缺陷、立法趋势的转变、法律难以实施操作性不强,此番种种都是“后体系时代”需要以积极的姿态予以应对的。而应对之策,正如党的十七大报告所指出的,“要坚持科学立法,民主立法,完善中国特色社会主义法律体系”。以及党的十八大报告中所指出的,“要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持法律面前人人平等,保证有法必依、执法必严、违法必究。完善中国特色社会主义法律体系,加强重点领域立法,拓展人民有序参与立法途径。”

(二)“后体系时代”律师立法参与的意义

基于律师职业的职业特点、职业使命,结合“科学立法”、“民主立法”成为“后体系时代”之立法主旋律,在笔者看来,律师立法参与正契合了“后体系时代”的这种客观立法需求,律师立法参与之优势展现可谓恰逢其时。而律师立法参与中表达者、设计者、评价者、批评反馈者的角色定位在推动科学立法、民主立法中得以凸显。

1.律师立法参与之于科学立法

律师所具备的素质、法律思维方式、均衡立法利益的能力,在立法参与中作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者,有益于科学立法目标的实现:

首先,科学立法要求参加立法的人员必须具备较高的知识水平、道德素养和法律逻辑思维能力,尊重法律的科学性、专业性。而律师职业严格的准入制度,保证了律师具备较高的文化素质、道德素质、法律素质和职业技术。此外,律师执业过程中所要求的言词能力、组织能力、以及通过他们的职业经历可以特别培养的自信、辩论技能、说服能力、表达能力、分析综合能力,这些技能为律师参与立法中作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者,做出科学、客观的民意需求表达、立法体例设计、立法优劣得失评价及批评反馈提供了更多的技术支撑,确保了立法的科学性内涵。此外,律师作为法律实践的操作环节与表现技术(文书)等的专立法门掌握和提供者,在立法参与中具有着在社会职业分工的专门化方面的专业性优势。

其次,律师具有运用思维的怀疑与理性的实践。就科学立法中的法律逻辑思维能力而言,律师思维中利导性和偏执性的思维特征[16],在把眼前的具体案件与实体法、程序法规范恰当地联系起来的法律思维中因其敏锐性、创造性、动态性更容易发现法律的不足、矛盾和漏洞。律师在立法参与中除贯彻着法律思维的谨严性之外,更具有着将一定的司法审判个案与社会普遍的制度规定进行关联和转化的思维趋向,即厘清社会个案背后蕴含的权利、义务、责任的对应关系并进行制度化的论证,将其中的价值判断、论证与一定的利益诉求相结合,将后者上升为前者的形态和高度。在“纠纷解决”日益突出的今天,律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者对于提升法律的可诉性大有裨益。同时,随着“后体系时代”我国立法日益精细化的发展走向,在政策转化为严格意义的法律之中,需要对于法律规范的缜密设计及其可能的风险防范和纠纷解决加以预见,这就需要思维转换。而律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者则显然是一个重要的支持和引入的力量。

最后,科学立法要求立法规范反映经济社会内在规律性的情形。同时也意味着立法符合均衡原则即“协调”、“适度”、“和谐”及“合乎比例”,强调立法系统结构比例关系上的协调和适度,强调不同的利益之间应保持动态的协调一致。“后体系时代”的立法,在“全面建设小康社会”,“五位一体”,在社会主义制度的全面法律化、规范化的意义上,吸纳律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者加以参与和发挥助益,在利益表达的均衡,立法调整范围的均衡等诸方面均能给予直接的、有效的推动。

2.律师立法参与之于民主立法

律师参与立法中作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者对主体多元化的丰富、所代表的民间性昭示了立法民主的本质:

一方面,民主的首要含义在于“社会成员参与”,而民主立法的实质要求立法主体具有广泛性和立法内容具有平等性。律师表达者、设计者、评价者、批评反馈者参与到立法过程之中,相比较于起草主体的单一化、局部化和地方化的立法,更能在立法中平衡不同群体的利益,保护弱势群体的利益。首先,单纯的学者起草有诸多的局限性。学者的使命在于对有关领域的理论进行深入探索,对相关部门和领域的实践状况却缺乏深刻而全面的把握。同时,这种学术研究,与立法政策和技术所要求的往往是不同层次的,容易表现为超前性、理想化、深奥性或简单化。其次,单纯的政府部门和行业协会立法,在立法实践中,个别部门或行业容易将本部门的权利不适当的融入一些法规的草案之中,导致所立法律法规部门、行业利益色彩浓重,影响了法律的公正性。如《学生伤害事故处理条例》,这样一部涉及千千万万的家庭和孩子的重要法律文件,本应该由全国人大常委会制定,却由各级学校的主管机关教育部来制定。这样,难免使得出台的法规更倾向于保护学校利益,结果免责条款引起不少争议。最后,其他立法参与的个人与律师相比,官员身处行政体制之内,难免因出于维护自己的官本位,而在立法参与中带有部门利益和地方保护的倾向;非法学、法律专家的人大代表或人大常委会委员,虽能广泛代表民意的诉求,但因相关知识储备、实践的不完备,在立法技术、立法水平上存在先天性缺陷不可避免。

另一方面,律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者来自于民间,是公民私权利的忠实代表和以私权利制约公权力的忠实代表。其始终扎根于现实生活,业务范围遍布社会生活的各个方面,了解社会的真实状况,并能倾听社会各个群体的呼声,了解人民的各种意愿,清楚现实生活中需要法律调整的领域,懂得社会不同阶层人们的利益需求。社会实践是法律的基础,法律是实践经验的总结。律师作为民间力量参与立法,在吸纳和体现民意的基础上参与到立法中的博弈环节,实现民意上达,法合人意,利益均衡,使制定的法律关注民生、回应民意,满足民众现实生活中的迫切需求,展现民主立法立场的同时避免法律规范与时代和社会生活脱节或者超越大众能够接受的程度,对提升公众对法治的期望与信心,赋予法律以民意性和权威性方面发挥着不可替代的作用。

“后体系时代”的到来,或许标志着一个长达三十多年由法学专家和政府官员主导的“法律移植运动”的落幕。“后体系时代”律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者参与立法所展现的专业性、严谨性、民间性对于克服“专家立法”时代,法学专家和政府官员主导着规则的制定而导致的超前立法意识下法律规范抽象化、术语化、操作性欠缺,部门利益主导下规章制度片面性、倾向性的弊端,对于弥补法律体系漏洞,践行科学立法、民主立法的基本原则,具有现实的可行性、迫切性与有效性。

(三)“后体系时代”律师立法参与的途径

随着我国法治进程的不断深入,法律制度的不断完善,律师立法参与也越来越受到社会各界的关注。律师参与其中的形式,按不同的标准也可以分成不同的类型。按照律师参与立法的层次级别不同划分,可以分为律师参与中央立法与参与地方立法;按照律师参与立法的部门不同划分,可以分为律师参与人大立法和律师参与行政立法;按照律师参与立法的组织形式不同划分,可以分为律师协会参与立法、律师事务所参与立法、律师个人参与立法。以律师参与立法依赖制度化途径的差异,可以分为法律参与和事实参与;而以律师介入立法的程度不同,则可将律师参与立法分为两种情形:直接参与立法和间接参与立法。

1。律师直接参与立法

直接参与立法是指律师直接参与法律法规的制定工作。它主要包括两种模式:第一,律师直接进入立法机关,作为立法者参与立法。其典型形式是通过当选人大代表和政协委员直接参与立法,通过向人民代表大会提出议案、审议和表决议案,行使立法职能或通过行使政治协商、民主监督、参政议政职能影响国家立法。第二,律师接受委托起草法律法规草案或者对法律法规草案提出修改意见。如2001年,重庆市人大打破以往地方立法草案通常由有关职能部门起草的惯例,委托重庆索通律师事务所独立、完整地起草《重庆市物业管理条例》,成为律师参政议政的标杆性事件;2005年年初,天津市人大法工委委托天津市律师协会起草《天津市地方立法听证办法(草案)》,开创地方人大委托律师协会拟法的先河。2008年6月,广西壮族自治区法制办正式委托广西律协对《漓江条例》起草专家建议稿,这是广西区建立委托专家立法制度首次的尝试。

2。律师间接参与立法

间接参与立法就是指律师不直接参与法律法规草案的起草,而是通过提出立法建议、对法律法规的理解和运用以及为社会成员提供法律服务来间接地对立法产生影响。如2008年2月,中华律协向广西壮族自治区人大常委呈交了《关于保护漓江实现可持续发展立法建议》,认为有必要通过立法来保护漓江,实现漓江的全面可持续发展,提议受到广西区人大常委及政府的高度重视。2009年7月18日,四川省李刚、罗毅两位律师在全国率先向全国人大提交立法建议书,建议修改《刑法》,增加“饮酒、醉酒驾驶机动车罪”。2011年2月26日,该立法建议在《刑法修正案(八)》中获得通过。值得注意的是,律师所进行的业务活动也就是在间接的参与立法。通过个案代理参与立法,律师通过诉讼,替弱势群体表达利益,把意见向有关部门反馈,这也是律师间接参与立法的形式。此外律师通过撤销的法案,积极参与备案审查和清理法规工作,通过公众传媒参加立法,通过报纸、书刊、互联网等方式与途径,把握法制部门公开征求立法意见和建议的契机,对立法发表自己的观点和看法,参与立法也是值得倡导与践行的间接立法参与方式。

四、“后体系时代”律师立法参与的条件与保障

“后体系时代”律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者参与立法的途径是多元的,律师参与立法的成效一定程度也得到有关立法部门、社会大众的认可。然而,尽管有政府方面的积极尝试与推动,学术界的理论依据为支撑,律师界的积极响应和参与,但在成就成果的背后,律师立法参与并非常态,更多的带有偶然性与随机性。律师立法参与的各种形式尚未规范化、制度化、法律化。如何实现“后体系时代”律师立法参与角色得以充分扮演并施展、途径渠道得以畅通并取得实效,由此推动着我国科学立法、民主立法的进程?笔者认为,完善外部环境条件、采取相关保障措施的势在必行。

1.“后体系时代”律师立法参与之外部条件

(1)社会条件

社会长期以来对律师职业存在的认知误区、偏见阻碍了其通向立法之路。对于律师职业,大部分民众在观念上往往将其与古代的讼师和讼棍联系起来。将调词架讼、唯利是图、“操两可之说,设无穷之词”,“以非为是,以是为非”的古代讼师形象与当代律师职业形象混同或者认为律师就是在为坏人说话并视律师为坏人的帮凶。律师职业形象、声誉不佳、执业行为不被认同,而立法参与作为公共参与活动其参与者所应具备的良好的德性、公共参与的精神、维护公共利益的初衷由于种种误读而在律师身上寻觅不到踪影,群众基础的缺失导致律师立法参与好比无源之水,律师立法参与作用的发挥、实效的取得、社会的广泛肯定认同无异于痴人说梦。因此,营造良好的社会环境提高公民法律意识,矫正对律师的认识,通过加强普法教育、法治宣传,认清律师工作的本质,了解律师实现正义的方式,改变在律师职业认知上的误区,为树立律师良好形象奠定良好的群众基础尤为重要。

(2)政治条件

中国传统的政治决策机制带很大有的封闭性,并不利于参与型政治的形成,决策、立法更近乎是最高统治者和官僚的“专利”。而政治挂帅的时代,律师属于无产阶级专政的刀把子(之一),是司法体系中可有可无的配角。前辈律师曾回忆:律师一度被当作只有外宾来访时才摆上台的政治点缀。[17]时至今日,虽时过境迁,但“参与”因子的缺失仍延绵至今。无论是作为律师的行业管理组织,还是作为律师个体,尚缺少与体制内主导政治力量对话和交涉的常规渠道和基本条件。重人治、轻法治,部分当权者对律师角色、定位、性质的模糊认识、漠视心理、负面态度导致政府行政机构及其成员排斥乃至歧视律师的现象还非常突出。律师立法参与需要政治决策层的有意安排和接纳,需要当局者逐渐从监督律师到肯定律师,发挥律师的作用,再到尊重律师,并心甘情愿地购买律师服务观念转变。正如全国人大代表、著名重庆律师韩德云所说:“无论是立法参与,还是给政府机关提供法律服务,仅仅靠律师去推动是无法想象的。政府法治理念的提升和促进作用才是关键。”[18]

(3)文化条件

“中国几千年的政治传统文化,是以儒家政治思想为主线的文化传统,这种文化传统导致了中国民众心中形成了崇拜权威、渴望清官‘为民做主’的政治意识,丧失了自己独立的政治人格,而这种政治人格的丧失是不利于形成民主气氛的。因此,中国的文化传统是缺乏民主的根基和营养的,而这种民主气氛的阙如:民众政治人格的丧失,反过来有桎梏着公民的政治参与,二者互为因果,互相影响”。[19]文化传统的“阴影”,导致了民众完全外在于立法过程,而这种结果只能是法律的异化和民众对法律的麻木与陌生。根据哈贝马斯的理论,公共舆论是一个核心领域。律师立法参与不是一个人、一个群体的独角戏,律师立法作用的发挥,离不开积极活跃的公共舆论环境。只有在关乎每位公民切身利益的立法活动中,广大民众不至成为失语者、沉默者,充分表达自己的意见与看法;理性、建设性关注公共利益和公民权利的现代媒体也参与其中,使公共舆论成为立法中不同声音表达、不同利益博弈的平台,而律师正是在通过这个平台针对立法事项发表专业意见、为民众呼声进行积极的引导或提供理论支撑等与公共舆论完美的结合,以施效于立法决策。

2.“后体系时代”律师立法参与之保障措施

(1)完善律师立法参与渠道

现阶段,律师立法参与无论在参与的方式抑或是参与的程度,都带有很大程度的随机性、偶发性、不确定性。现有法律规定,针对律师立法参与给予的保障性措施更是凤毛菱角几近空白。为使律师立法参与法律化、常态化,实现律师权益保障与律师承担的政治、法律、社会责任想匹配,有必要对《立法法》、《律师法》作相应的修改,完善地方立法条例。如以浙江省为例,在《关于进一步加强和改进律师工作的实施意见》文件的基础上,制定《律师权益保护条例》。此外,目前已有的立法提案、立法调查、立法草拟、立法听证、立法审议、立法解析制度等的具体参与内容、方式、途径并未明确规定,可操作性堪忧。如《立法法》颁布后,立法活动有了法律依据,但是其关于听证的规定相当简单,对立法听证的对象范围、立法听证参加人的数量、听证意见的处理等都缺乏明确严格的规定,制度安排人为选择的随意性较大,制度设计的初衷与制度绩效间大相径庭。因此完善立法听证的内容、规范立法听证的程序并使之良性运转尤为必要。由此观之,在尊重宪法和法律赋予律师的政治权利的前提下,建立健全完善律师立法参与的渠道,将其以法律的形式固定下来,并将已有规定明确化、精细化、更富可操作性,现实律师立法参与有法可依,依法参与。

(2)强化立法参与回应机制

法律是要全社会实践的,法律不是法学家的,是全体社会的,是人民意志的载体。法律作为立法机关为广大民众提供的“公共产品”,理应吸收民意(包括律师意见),实行开门立法,通过报纸、网络等媒体向社会各界广泛征求立法项目、立法草案。当前,除立法机关确定征求意见的草案随意性较大、无统一标准约束外,公布草案的实际效果也不明显。公布草案只是一个形式或步骤,具体如何吸纳民意、征集的意见是否采纳往往无相关解释与说明。现有的这种方式,一方面民生、民情、民意沟通、对话环节缺失,使公布草案的效果大打折扣,另一方面也使大众对立法部门“开门立法”的诚意产生忧虑,甚至某种程度上消磨其立法参与的热情。因此,为扭转这种状况,立法机关应搭建沟通平台、建立平等对话机制,在草案公布内容、范围、参与方式标准化基础上,对民众关切的立法事项进行平等对话,给予应有的回应。即在兼具民主、公正、效率的立法理念下,让民众更能理解与认同法律法规所作的规定。

(3)构建律师参与立法评议、立法后评估制度

律师站在司法实践的最前沿,谙熟纷繁复杂的社会关系和来自民间的各种利益诉求,对于应予立法规范的事项、立法背后的利益偏向等问题,具有绝对的发言权。在法律制定实施后,其既有对相关法律规范的研究深度,又因服务民间而形成的实践广度,加之了解社会公众对法律制度的认知度、满意度,律师对法律制度的科学性、法律规定的可操作性、法律执行的有效性等均能作出客观评价。因此,将律师纳入立法评议、立法后评估的主体行列,并以座谈会、听证会、实地调研等规范化、制度化形式实质性的介入参与其中,具有内在的科学性、合理性。律师的有效参与,对于改进立法工作、弥补克服立法缺漏、确保法律的可接受性、可操作性将大有裨益。

(4)推进法律助理(顾问)制度

法律助理一般由具有法律理论和实践经验的法律专业人士担任,其工作主要是协助人大常委会法制委员会开展立法工作,主要职责包括立法调研、提供建议和参与法律起草。深圳市人大常委会于2002年初在全国率先尝试法律助理制度。相类似的2009年8月11日,陕西省1052名律师,分别为494名省人大代表、558名省政协委员免费担任法律顾问,在全国尚属首例。法律助理制度的建立对于解决人大代表来自社会的各行各业,法律专业人士较少,对审议事务很难提出针对性较强的意见和建议,对立法的审议多流于形式而导致的“外行立法”的现象具有较强的针对性。有利于提高立法质量,确保立法的科学性。此外,律师担任法律助理,通过考察民情、收集民意,运用专业知识和自身能力,协助立法者过滤分散、凌乱的民意从而凝聚共识,对于扩充立法的民意基础,加强立法的民主性方面发挥着重要的作用。法律助理制度是基于对国外法律助理制度的了解进行创新的尝试,目前法律助理制度在实践中已取得一定的成效,但其仅局限于某些地区的尝试与探索,笔者认为,有必要在明确规定法律助理的职责、完善管理制度、保障法律助理的工作经费和工作条件的前提下继续推进律师助理制度,以进一步促进立法的科学化、民主化。

结束语

综上所述,律师立法参与有着深厚的历史根基与实践积累,律师立法参与顺应了需求与供给之间相互协调的必然趋势。“后体系时代”律师作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者以多元化的途径参与立法,对推进我国的科学立法、民主立法意义重大。而, 律师立法参与角色的成功扮演、参与途径的畅通和拓展、实际功效的顺利取得,依赖于外部社会条件、政治条件、文化条件的营造以及法律层面立法的完善,制度的创建、推进与深化给予的充分保障。同时,律师参与立法也需要律师协会、律师怀着更加坚定的信念,以更大的热情、更加积极姿态的努力争取,坚持不懈。

 

【作者简介】
石东坡,法学博士、教授、硕士生导师,浙江工业大学发展规划处副处长、省部共建办公室副主任;余凡,硕士研究生,浙江工业大学法学院。

【注释】
[1] 陈振明、李冬云在《政治参与概念辨析》一文中,在综述国内外学者对“政治参与”有代表性的定义的基础上,将“政治参与”定义为公民试图影响政府决策的非职业行为。同时结合我国《中国人民政治协商会议章程》中对“参政议政”的定义,“律师政治参与”,可以理解为律师以各种形式或身份(如人大代表、政协委员)对我国政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题,通过调研报告、提案、建议案或其他形式向有关部门提出意见和建议以影响政府决策的行为。由此观之,立法是最贴近政治生活的一种法治实践,律师立法参与应是其政治参与的题中应有之意,并且以立法参与为最集中和典型的表现。
[2]《律师暂行章程》第30条,《政府公报》,1912年9月,“命令”,第107-113页;第32条,蔡鸿源:《民国法规集成》(第22册),黄山书社1999年版,第222-224页。
[3] 转引自李本森:《中国律师业发展问题研究》,吉林人民出版社2001年版,第9页。
[4] 何悦:《律师法学》,法律出版社2011年版,第269页。
[5] 张用江:《律师的使命》,《和谐社会与律师使命——第七届中国律师论坛优秀论文集》,北京大学出版社2007年版,第86-90页。
[6] 李学尧:《法律职业主义》,《法学研究》2005年第6期,第3-19页。
[7] 孟娜、吴陈:《全国人大代表和全国政协委员中律师数量显著上升》,http://news.qq.com/a/20080314/003285.htm,2012年11月17日访问。
[8] 赵艳红:《于宁:全国3000多律师担任各级人大代表和政协委员》,http://news.163.com/10/0402/17/639GMPLV000146BC.html,2012年11月17日访问。
[9] 邢五一:《坚定信心、共克时艰》,《中国律师》2009年第4期,第5-7页。
[10] 蔡定剑:《一个人大研究者的探索》,武汉大学出版社2007年版,第136页。
[11] 张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第148页。
[12] 王兆国:《关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题》,《法制日报》2010年11月15日。
[13] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961版,第225页。
[14] 董开军:《重视解决法的实施问题》,《法学研究》2007年第4期,第153-154页。
[15] 周旺生:《论法之难行之源》,《法制与社会发展》2003年第3期,第16-28页。
[16] 赵玉增:《法律人的思维及其对法治建设的意义》,《法律方法》(第七卷),陈金钊、谢晖主持,山东人民出版社2008年版,第100-109页。利导性是指律师总是以委托人利益作为思维的出发点,律师始终把当事人的合法利益放在优先考虑的地位,这决定了律师总是以追求委托人利益最大化为目标,律师总是尽可能地从最有利于委托人的角度去思考法律和事实问题,律师实现了委托人利益的最大化,也就实现了法律的正义,这决定了律师思维具有利导性。偏执性主要是和法官思维相比较而言的,如果说法官思维是中立的,则律师思维一般是偏执的,律师为了维护当事人的利益,可能会有意或无意地曲解法律、钻法律漏洞、规避法律等。
[17] 吕良彪、林晓东:《走向“权利政治”——律师政治参与之战略分析》,《法治研究》2007年第9期,第48-50页。
[18] 廉颖婷:《一个群体的有序政治参与——重庆律师参政议政现象解读》,《法制日报》2007年3月25日。
[19] 张西勇:《浅析陪审制度对公民政治参与的促进》,《菏泽学院学报》2008年第4期,第63-66页。

【参考文献】
{1}[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961版。
{2}张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版。
{3}张正乾主编:《律师与立法》,法律出版社2007年版。
{4}王中华:《当代中国律师政治参与研究》,南京大学出版社2012年版。
{5}李本森:《中国律师业发展问题研究》,吉林人民出版社2001年版。
{6}何悦:《律师法学》,法律出版社2011年版。
{7}蔡定剑:《一个人大研究者的探索》,武汉大学出版社2007年版。
{8}李学尧:《法律职业主义》,《法学研究》2005年第6期。
{9}邢五一:《坚定信心、共克时艰》,《中国律师》2009年第4期
{10}吕良彪、林晓东:《走向“权利政治”——律师政治参与之战略分析》,《法治研究》2007年第9期。
{11}江平:《新世纪中国律师的使命》,《中国律师》2001年第1期。
{12}贺卫方:《律师的政治参与》,《中国律师》2001年第3期。
{13}顾培东:《进入“新阶层”的困惑与隐忧》,《中国律师》2008年第7期。
{14}张西勇:《浅析陪审制度对公民政治参与的促进》,《菏泽学院学报》2008年第4期。
{15}赵玉增:《法律人的思维及其对法治建设的意义》,《法律方法》(第七卷),陈金钊、谢晖主持,山东人民出版社2008年版。
{16}周旺生:《论法之难行之源》,《法制与社会发展》2003年第3期。
{17}董开军:《重视解决法的实施问题》,《法学研究》2007年第4期。

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