周月萍　上海市协力律师事务所

沉寂已久的上海外滩地王之争再起波澜。2012年6月1日，复星国际发布公告称，公司5月30日已向上海市第一中级人民法院递交民事起诉状，对有关各方提起民事诉讼。

　　据悉，该案第一被告为上海长烨投资管理咨询有限公司，其实际控制人为SOHO中国；第二被告为浙江嘉和实业有限公司，其实际控制人为绿城控股；第三被告为上海证大置业有限公司，其实际控制人为证大房地产；第四被告为
上海长昇投资管理咨询有限公司，其实际控制人为SOHO中国；第五被告为杭州绿城合升投资有限公司，其实际控制人为绿城控股；第六被告为上海证大五道口房地产开发有限公司(实际控制人为证大房地产)。

　　首先要说说这个地块，外滩8-1地块，在十六里铺，成交价92.2亿，位置更是堪称黄金，往北是百年外滩，往西是城隍庙，属于上海门户。它与潘石屹前不久拿下的外滩204地块相邻，是百年外滩两块仅有的可新建建筑的地块。现几经易手后，由SOHO中国以40亿元从上海证大及绿城中国手中获取50%的权益，与复星各占一半权益。

　　复星本次诉讼的主要目的就在于请求法院保障其对上海外滩8-1地块的优先认购权。

　　很明显，本次纠纷的争议焦点是股东的优先购买权。

　　新公司法第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

　　股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

　　“过半数”的理解

　　由于《公司法》对“过半数同意”的规定并没有明确“过半数”以何为衡量标准，实践中各方当事人往往从己方利益角度出发做出不同的解释。而从有限责任公司的人合性特征来看，股东会应当按照股东人数行使表决权。

　　要确定某一具体事项应当以什么标准来行使表决权，关键在于分清该事项是涉及公司的资合性还是人合性问题。股东之间既有的认同、合作、信任关系是这种公司组织形式被选择的现实前提，如果公司某一股东在退出公司时，能够不受限制地将股份转让给任何他喜欢的人，对其他股东来说无疑会因为公司内部的信赖关系受到削弱或侵犯而造成伤害。有限公司股权的转让，是一个带有极强人合性的事项，股东之间基于相互信赖关系来变更、选择合作伙伴，每一位股东都有权平等地表明自己的意志。因此，应当以人数作为标准。

　　从立法上我们也能做出推导。《公司法》在以表决权作为标准时，其表述通常为“代表……以上表决权”“所持表决权的……以上”，都会直接提及“表决权”。《公司法》第72条第2款中未提及表决权而直接以“过半数”来表述，可以推断出，立法者是以人数作为标准的。

　　2010年证大房地产赢得外滩8-1项目的竞标后，复地与证大房地产就建议成立新合资公司签订合作投资协议。同时证大与绿城及磐石投资分别订立联合投资协议，其成立后，新合资公司(即后来的“上海海之门房地产投资管理有限公司”)将直接或间接由证大房地产拥有50%、复地30%、绿城拥有10%及磐石投资拥有10%。

　　2011年11月，上海证大以95.7亿元减持65%股权售予包括复星国际、绿城中国及上海磐石。复星11月3日的公告显示了主次的换位：“截至本公告日期，海之门投资公司由浙江复星、证大房地产、绿城及磐石投资分别直接或间接占有50%、35%、10%及5%。”

　　复星对该项目的全面控制似乎唾手可及，却不料再度杀出程咬金。去年底，SOHO中国斥资40亿元从上海证大及绿城中国手中获取上述地块50%权益。外滩8-1地块交易完成后，复星和SOHO中国各持有该项目的一半股权。SOHO中国如果要证明其收购行为合法，必须有海之门股东半数以上同意的书面证据（主要是转让股东征求其他股东同意的书面通知及其他股东的回应情况）。而根据《民法通则》第一百五十五条，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数，即海之门投资公司四大股东浙江复星、证大房地产、绿城及磐石投资中至少保证有两个股东同意。

　　复星是否具备起诉SOHO中国的事实及法律依据

　　对于外滩如此具有象征意义的地块，各方地产大佬都想得到。但随着2010年地产调控的逐步升级，在资金链绷紧的情况下，证大、绿城不约而同希望转手外滩8-1地块手中股份，上海滩的民营企业大佬郭广昌对于该黄金地块早想控制，苦于机会不够。而郭广昌旗下的复星集团也理所当然的成为他们眼中主要购买对象。

但郭广昌在此前其他业务投资过程中，一直有着压价的传统，被投资方最终都接受他们的压价。此次事件，却最终引来了潘石屹，感觉已经没法与郭广昌合作该项目的证大和绿城，当然是希望以高一点的价格出售。被起诉的另一方绿城中国的董事局主席宋卫平在接受媒体采访时透露：“当时绿城和郭广昌谈过，但他们觉得价格不行。我们询过价的，你觉得不行，我们就卖给别人。SOHO潘石屹出了一个价钱，我们综合考虑可以就卖。”

一般情况下，“同等条件”是指价格、数量、支付方式、支付时间等条件相同，以价格和数量为主。站在法律的角度而言，复星也很难证明其当时愿意“在同等条件下”向对方收购。此外，复星要求行使优先购买权的诉讼，究竟应以谁为被告？

　　所谓股东优先购买权之诉是指在有限责任公司中，公司原有股东依据《公司法》所赋予的权利，对于其他股东转让股权，基于同等条件的前提下，由于转让股东的过错，针对自己没能购买、或者高于同等条件购买的情形所提起的诉讼。在股东优先购买权纠纷案例中，转让股东、第三人、优先购买权人等各方主体在诉讼中的地位如何确定，我国公司法对此问题的规定还是空白。笔者以为复星如果认为自己的优先购买权受到侵害，要求确认证大、绿城与SOHO中国签订的股权转让协议无效，应当以转让方为被告，即证大及绿城而非SOHO中国。因为优先购买权是针对转让方优先转让给公司股东的义务而产生的，也是由于转让方没有履行优先向股东转让的义务才受到侵害，所以应以转让方为被告。至于非股东第三人（本案中的SOHO中国），与优先权股东（原告复星）没有直接的关系，但是诉讼结果会影响到其签订的股权转让协议是否有效，所以SOHO中国是没有独立请求权的第三人，不应当被列为被告。

　　各方角逐，或会导致施工单位索赔窝工、停工损失

　　据了解，目前该地块的项目已进入施工阶段。SOHO中国也一再表示，起诉一事不会影响工程进度。但如果诉讼久拖不决，该土地及项目开发的资金难以保障，将直接影响到后续施工问题。《合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

　　施工方的索赔内容通常包括：机械设备闲置费（如租金、台班费）；管理人员及工人工资；因停工额外支出的费用（如住宿、餐饮等）；材料仓储费；停工期间材料价格上涨，支付上涨部分的费用；可获得工程价款的利息损失；因防止扩大损失而支出的费用等。当然，根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，施工单位在停工后，应当采取合理措施防止自己的损失进一步扩大。如发生了不可预见的长期停工，施工单位可解除与施工工人的劳务合同，施工期间不要购买过多材料和增加设备，尽量不要增加机械设备闲置费和材料的仓储费用等。