蔡祥 樊晓丽（上海市协力律师事务所）

　　现阶段土地使用权流转的主要方式是拍卖，拍卖分为房地产管理部门的土地拍卖和法院委托拍卖公司的土地拍卖。一般情况下，房地产管理部门的土地拍卖操作较为规范，法律风险较小；相较之下，法院委托拍卖公司的土地拍卖则具有较大的法律风险。

　　一、企业竞拍法院委托拍卖土地时遭遇法律风险的一则典型案例

　　苏州A公司取得了位于苏州市吴中区A地块的土地使用权；苏州B公司取得了位于苏州市吴中区B地块的土地使用权。A、B公司均系台湾商人王某投资设立。王某出具《委托书》，全权委托刘某负责A、B公司及名下相应A、B地块的经营。刘某在公司运营过程中因需向C公司进行资金拆借，并以A、B地块提供抵押。其中，A地块抵押的《担保书》上盖有A公司公章，B地块抵押的《担保书》上只有“B公司法定代表人刘某”的签字。均已办理了抵押登记。因刘某未能顺利还款，后双方涉诉。法院最终裁定将A、B地块委托拍卖，并委托了拍卖公司。

　　苏州D公司参与竞拍，并最终成功拍得A、B地块，且按约支付了所有土地价款。法院随后解除了对A、B地块的查封，并裁定将A、B地块过户给D公司。同时，法院向苏州市吴中区国土资源局送达《协助执行通知书》及《民事裁定书》，并派执行人员前往协助办理土地过户手续。与此同时，台湾商人王某向法院提交异议书，认为刘某的行为越权，且未得到王某本人的追认，当属无效，并要求法院撤销对A、B地块的拍卖。

　　随后不久，法院收到苏州市吴中区国土资源局的发函，称拒绝办理土地使用权过户手续，理由有三：（1）A、B地块尚欠RMB 40万元土地出让金未付清，不具备转让条件；（2）土地转让价格过低；（3）土地转让价格明显低于市场价格，政府有优先购买权。应苏州D公司要求，法院多次敦促苏州市吴中区国土资源局协助办理土地过户手续，但该局均不予协助。

　　因行政区划调整，A、B地块后划归苏州工业园区国土房产局管辖。法院应当事人要求再次发出《协助执行函》，要求苏州工业园区国土房产局协助办理A、B地块的土地过户手续。但，迟至今日，土地过户手续仍未办理。

雪上加霜的是，同年底，苏州市国土资源局在《苏州晚报》上刊登公告称，对包括A、B地块在内的49个经营性用地项目取消开发，并依法收回土地使用权。苏州市国土资源局坚称A、B地块是A公司和B公司的闲置土地。

　　二、法院委托拍卖土地可能存在的法律风险分析

　　（一）拍卖土地的合法性风险

　　1、已办理抵押登记的划拨土地，实现抵押权而被拍卖时，需事先办理审批手续。

　　（1）以划拨土地抵押的，需事先征得相关主管部门同意，抵押方才有效。

根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。以该土地使用权为标的设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则应认定抵押无效。”

　　（2）对划拨土地实现抵押权而进行拍卖时，需事先征得土地管理部门同意。

　　根据《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》第四条规定，“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门的同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”

　　（3）划拨土地拍卖的，应从拍卖所得价款中支付土地出让金，方可优先受偿。

　　根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年修订）第五十一条规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖房地产后，应当从拍卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。

　　2、破产企业国有划拨土地不属于破产财产，破产企业对其无处分权。

　　根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产；在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

　　3、非法取得的土地使用权再转让的，构成非法转让土地。

　　（1）根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，土地使用权的出让主体只能是市、县人民政府土地管理部门，只有与市、县人民政府土地管理部门签订的《土地使用权出让合同》方才有效。否则，构成非法取得土地使用权。

（2）根据《最高人民法院行政审判庭关于非法取得土地使用权再转让行为的法律适用问题的答复》规定，“无论以何种方式非法取得土地使用权，其再转让的行为都构成非法转让土地，应适用有关土地管理的法律追究其法律责任”。

　　（二） 是否已全部付清土地出让金

土地使用权人转让土地使用权时，应已付清全部土地出让金。土地使用权人如委托第三人办理相关手续的，需办理相应的公证委托手续。

　　（三） 强制执行难及政府换届、土地变更行政区划的风险

　　我国目前的法治环境下，在遇到行政机关或拥有深厚政府背景的国有企业时，强制执行会打很大的折扣。并且，根据《拍卖法》的规定，拍卖公司对其所拍卖的土地是否具有产权瑕疵并不承担担保责任；也就是说，如果竞买人拍得的土地存在产权瑕疵或其他权利瑕疵，拍卖公司是不承担任何法律责任的。

　　另外，政府换届，或拍得的土地变更了行政区划，实践中也使得强制执行打了一定折扣。

　　（四） 政策及法律、法规变化的风险

　　政策及法律、法规的变化，往往导致作为土地使用权的转让依据发生变化，从而导致相应利益的丧失。由此，导致房地产企业的利益得不到相应的保障。比如，房地产市场的宏观政策在很大程度上影响着房地产开发商的权益。

　　（五） 因闲置土地被收回的风险

纵使已顺利办理土地使用权人变更登记手续，成为土地使用权人，法院委托拍卖公司的土地拍卖也会因长期涉诉而导致土地长期被法院采取查封等权利限制措施，土地因此存在构成“闲置土地”风险。政府极有可能以其构成“闲置土地”为由而依法收回土地。

　　（六）政府规划方案变更的风险

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定，规划部门出具规划条件是土地出让合同的前提条件。所以，一般情况下，无论市、县土地管理部门，或土地使用权受让人，或相关规划部门，均不得擅自变更法定规划条件。

但是，该法第二十条同时规定，“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法定程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用权，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。按照该法规的精神，国家可以社会公共利益需要为由提前收回国有建设用地使用权。虽然国家规定有相应的补偿措施，但对企业来说，实乃杯水车薪。

三、法律风险应对举措

　　（一）竞拍前，做好充分的调查工作

　　1、作为竞买人，是否具备竞买资格

　　（1）一般情况下，土地拍卖都要求竞买方具有相应的开发资质。有些情况下，尽管竞买方本身并不具备开发资质，但可以通过设立项目公司专项开发该地块的方式来达到目的。

　　（2）有些情况下，土地空置量大的房地产开发企业可能被限制参加土地拍卖和新项目申报。因此，空置量大的房地产开发企业有可能被限制参与土地竞买的资格。

　　2、充分调查土地实际情况。

　　对于竞拍标的的实际情况，公司最好能够实地考察一下。譬如，土地改造现状与政府规划是否相一致；地块内是否有池塘、河沟，竞买人可否自行填充；土地上是否有青苗或民宅等。

　　3、充分调查土地是否有产权瑕疵。

　　参与竞拍前，竞买人需做好各方面调查工作，了解清楚竞拍土地上存在的所有权利限制（包括抵押登记、租赁登记、查封、异议登记等）；并核实竞拍土地是否正被他人实际占用。

　　4、了解竞拍土地的规划及开发现状。

　　（1）政府出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的详细规划及附图。且规划设计条件须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界限、开发期限以及必须配备的公共设施及市政基础设施等；附图会明确地块区位与现状、地块坐标、标高、道路红线、标高，出入口位置、建筑界线及地块周围地区的环境及基础设施条件等。所以，竞买方在决定竞拍某地块前，应结合详细规划及附图做详细的了解和全面的分析，并结合公司实际情况进行可行性分析。

　　（2）了解土地使用权人依据《国有建设用地使用权出让合同》约定的条件而进行的开发进度，以对土地的开发现状进行全面了解。

　　5、竞买土地是否存在被政府收回的风险。

　　（1）了解拟竞拍的土地是否存在构成“闲置土地”的可能，从而避免所拍得的土地被政府以构成“闲置土地”而依法收回的风险。

　　（2）了解市政规划，判断拟竞买的土地是否存在被政府以“公共利益而依法提前收回的风险”。

　　（二）拍卖成交后及时签订拍卖成交确认书，并督促法院出具《裁定书》等法律文书，及时办理土地使用权人变更登记手续。

　　公司在竞拍成功后，应当场要求签署《拍卖成交确认书》。竞买方应重视《拍卖成交确认书》的具体内容，而不能仅仅视之为确认拍卖成交的一份形式文件。

　　公司签署《拍卖成交确认书》后，应尽快督促法院出具办理土地使用权过户变更手续的《裁定书》，并尽快前往相应的土地管理部门办理土地使用权人变更登记手续。

　　（三）拍卖后遭遇法律风险的应对措施。

　　公司参与竞拍并最终拍得土地后，在办理产权过户或土地交付时，发现土地存在权利瑕疵或被非法占用的情况，导致不能办理过户或不能实际占有拍得的土地，同时又被法院或拍卖公司催付成交价款时，应聘请专业律师充分行使各种法律救济权利，以切实维护自身的合法权益。如，向委托法院发函，主张不安抗辩权，从而使得公司中止给付拍卖价款合法化，这样对方就不能追究公司不付或迟延支付拍卖价款的违约责任；再如，向委托法院发函，请求法院对非法实际占用土地的第三人强制执行，强制第三人交付土地等。