广东一粤律师事务所 黄小文
【摘要】当前，劳动力市场蓬勃发展。用人单位与劳动者双向选择，市场经济无形的手调节劳动力资源的优化配置。市场经济同时也是法制经济，劳动力资源的合理配置、劳动力市场的健康发展需要明确、公平的法律条款作为强有力保障。实践中，我国现行法律对认定用人单位终止劳动合同是否合法赋予裁判者充分的裁量权，但有关赔偿金数额条款规定则尚缺乏相应的可裁量性，这不利于相关劳动力问题的合理、公平解决，从而对劳动力市场的健康发展造成不利影响。针对此问题，本文通过对用人单位构成违法终止劳动合同的情况进行分类列举，阐明其中恶性、过错、后果程度各不相同，适用同一赔偿金标准实有不妥，在此基础上，对劳动合同法中有关违法终止劳动合同的经济赔偿金条款提出修订建议，以期在实践方面能为相关立法部门提供参考。
【关键词】劳动合同 违法终止 赔偿金 裁量权
       前言
       笔者近期代理了若干因用人单位单方解除劳动合同而发生纠纷的劳动争议案件，案情各异：有经营低温高压液态气体充装业务的工业气体站站长因经营危险物品许可相关证照过期未及时办理审验导致气体站被迫停业而被用人单位解除劳动合同的、有监控室操作人员对设备报警处置不当造成严重后果而被用人单位解除劳动合同的、有货车司机送货途中偷卖货车油箱中的柴油而被解除劳动合同的。恰巧这几个案件都有一个共同点：就是这几位劳动者在本单位连续工作的工作年限都较长，有的甚至超过20年。裁判者在审理这几个案件时，都不同程度表示纠结：这几位劳动者，要不存在严重失职，要不存在严重违反公司的规章制度，且后果都是比较严重，如果判决用人单位属合法解除劳动合同，则依现有的法律，劳动者不仅丢了工作，还不能得到任何经济补偿或赔偿，这对劳动者似乎不太公平，也不利于社会的安定，毕竟这几位员工都是工作多年的老职工，重新就业都会有一定的困难；但如果天平偏向处于弱势位置的劳动者，裁判者完全可以利用用人单位的举证责任倒置短板，在程序上或者在举证责任上给用人单位找个破绽，并以此断定用人单位单方解除劳动者的劳动合同的行为违法，并适用劳动合同法有关双倍补偿金条款判决用人单位支付赔偿金，这对用人单位又是极其不公平的，用人单位并非无缘无故、凭空蛮横的解除劳动者的劳动合同，毕竟，劳动者也有较大的过错。但依照现有法律，除非双方达成共识进行调解，否则判决非黑即白，裁判者别无选择。现有相关法律规定到底存在哪些问题，导致裁判者如此纠结？能否通过修改部分法律规定来化解裁判者的纠结，使类似案件判决更能体现法律的公平正义？ 
        一、现行法律有关用人单位构成单方违法解除劳动合同及其法律后果的规定
我国相关劳动法既保护用人单位的合法权益，又保护劳动者的合法权益：在保护劳动者的合法权益、维护劳动关系和谐稳定的同时，兼顾保障用人单位正常的用工自主权，允许用人单位在客观情况发生变化需要裁减员工，或者劳动者出现较为严重的过错等情况下，可以通过法律规定的程序单方提出终止与劳动者的劳动合同关系。但有关解除劳动合同的情形和相应的程序，法律规定比较抽象，可遵循的操作性差，一般用人单位很难准确把握，再加上客观情况复杂，在单方提出终止劳动合同时，用人单位稍有不慎，极可能被裁判者认定为违法解除劳动者的劳动合同，一旦被认定，则不管是何原因，用人单位都应当承担极其不利的法律后果，即应向劳动者支付相当于正常解除劳动合同所需支付的经济补偿金的两倍的赔偿金，如果劳动者在本单位工作年限长且工资较高，这笔赔偿金数额是相当巨大。从而警示用工单位：解除劳动者的劳动合同必须谨慎。依我国现行相关法律规定，属违法解除或者终止劳动合同的情形主要有如下四类：
      （一）在法定条件不具备的情况下，用人单位单方解除劳动者的劳动合同。
我国法律规定，在具备某些实体条件时，用人单位可以单方解除相关劳动者的劳动合同，主要有如下三种情形：
       1、劳动者存在过错。我国劳动合同法规定，劳动者存在下列法定过错时，用人单位可以单方通知劳动者解除其劳动合同：（一）劳动者在试用期间，其资质、能力、行为等被证明不符合相关岗位的录用条件的；用人单位在适用该项规定时，首先要看劳动合同所约定的试用期期间是否符合法律的规定，其次要看是否在试用期间内被证实不符合相关录用要求，用人单位还要举证证明录用条件的内容、劳动者是否知晓该录用条件及劳动者不符合哪些录用要求等；（二）劳动者有严重违反用人单位的规章制度的行为的；这里说的规章制度除了不得违反法律、行政法规的规定外，还必须经民主程序产生且依法进行公示，同时，劳动者违反该规章制度时，如何把握达到严重违反的程度？这对用人单位是强有力的挑战；（三）劳动者工作中严重不负责任，或者假公济私，且后果严重，给用人单位造成重大损害的；适用该项时，要求用人单位有明确的岗位职责，而且，劳动者存在没有尽责履行岗位职责所列明的义务、或者营私舞弊、牟取私利，给用人单位造成损失达到严重程度，这里的“重大损害”也是极具弹性，实践中极难把握的；（四）劳动者除在用人单位工作外，还在外兼职，且因此严重影响本职工作的完成，或者劳动者经用人单位就其在外兼职提出异议后，仍拒不改正的；“兼职”并不被法律所禁止，如果职工在外兼职不会对本职工作造成严重影响，或者用人单位没有就兼职提出过异议，或者用人单位提出异议后，劳动者已及时予以改正，则用人单位不得依据该项解除劳动合同；（五）劳动者应聘时不诚信，欺骗用人单位，或者采取胁迫手段，或者在危急情况下，迫使用人单位违背其真实意愿与其订立劳动合同，该劳动合同被确认为无效的；要注意的是，对于该类劳动合同是否无效，如用人单位和劳动者存在争议，还需经人民法院或者劳动争议仲裁委员会确认，用人单位无权对劳动合同的效力进行认定；（六）劳动者被依法追究刑事责任的；相关的司法解释也已对其适应范围作了明确的界定，不能任意的扩大解释，比如不能因劳动者被行政处罚而解除其劳动合同。
       2、劳动者不存在过错。这种情形下，在劳动合同履行过程中，随着时间的推移，社会环境、商业环境、劳动者本身、用人单位等都在发生变化，在特定条件下，用人单位可以终止特定人员的劳动关系，但需要提前一个月通知劳动者，或者额外支付一个月工资作为代通知金后可以通知特定员工终止劳动关系。这种特定条件为如下情形之一：（一）劳动者因身患疾病，或者非因工作原因受伤，经治疗在法定的医疗期限届满后，劳动者不能从事原工作内容，经用人单位另行安排工作后，仍不能从事新工作的；这里要注意必须法定医疗期届满后才能要求劳动者参加劳动，如劳动不能从事原工作，用人单位有义务给劳动者调岗，并为劳动者从事新工作提供一定的帮助；（二）因客观原因或自身原因，导致劳动者不能胜任原来岗位，经过用人单位组织培训或者为其调整工作岗位后，劳动者仍不能胜任该岗位的；这里要注意，当劳动者不能胜任岗位要求时，用人单位有义务帮助劳动者适应工作，包括培训或者调岗等，用人单位不得故意调岗或者故意加大劳动者的工作强度，并借口解除劳动者的劳动合同；（三）随着时间的推移，相比劳动合同订立时，客观情况已经发生重大变化，导致原来签订的劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者平等、自愿协商，双方仍未能就变更劳动合同内容达成一致意见的；当客观情况造成劳动合同无法履行，必须与劳动者平等协商变更劳动合同，这是用人单位应尽的义务，没有协商过程，不得依该项解除劳动合同。
        3、经济性裁员。法律赋予用人单位依法自主经营的权利，其中包括用工的自主权，企业可以根据自身需要招聘员工，也可以在一定条件下解聘员工。当用人单位出现：依法破产重整，或者生产经营不善导致很难继续运作；或者用人单位转产、引进新技术新设备或者运作方式进行调整，经与劳动者协商变更劳动合同后，仍需裁减人员等，或者其他劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，需要裁减劳动者二十人以上，或者裁减人数虽不足二十人，但占用人单位职工总人数的百分之十以上的，经法定程序公示，听取劳动者意见并报行政主管部门备案后，可以裁减人员。
现实中，真实情况纷繁复杂，用人单位要正确的适用上述所列的规定绝非易事。用人单位根据上述实体情形单方解除劳动合同的，如果被裁判者认定不存在或不构成相应规定情形的，则属于违法解除劳动者的劳动合同。
      （二）在特定情况下，虽符合解除、终止劳动合同的法定条件，但法律禁止用人单位立即行使该项权利，如用人单位仍不顾法律禁止而执意解除劳动者的劳动关系，则构成违法解除。
对于患职业病的、工伤的、怀孕的、工龄较长且接近退休的劳动者，为了更好的保障他们的正常生活，故法律加大了对他们的保护力度，对于劳动合同法第四十二条列明的六种劳动者，即便符合无过失性辞退、经济性裁员的实体条件，或者劳动合同期限届满，用人单位仍不得解除、终止这些劳动者的劳动合同，除非相关特定情形消失，否则，构成违法解除劳动者的劳动合同。
       （三）用人单位没有依法定程序终止劳动合同关系。
法律规定用人单位依法解除劳动者的劳动合同时要遵循法定程序：如果是劳动者无过错的情况下解除劳动合同，则规定用人单位需提前三十天以书面形式通知劳动者解除其劳动合同，如果用人单位希望立即解除劳动合同，则需额外支付相当于劳动者一个月工资的代通知金；如果是经济性裁员，则规定用人单位因此决定裁员时，必须通过合适的方式提前三十天将真实情况告知全体劳动者或者工会，并认真收集劳动者的意见或者征询工会意见，经认真研究后，据此作出具体的裁减人员实施方案，并将该方案报告相关行政主管部门备案后，才可依该方案实施裁减人员；另外，为保障工会维护劳动者合法权益免收侵犯职责的行使，法律规定用人单位在单方解除劳动者的劳动合同时，应当告知工会所依据的事实和理由，工会经认真研究后，作出工会意见，如工会认为用人单位违法或违反劳动合同的约定，有权要求用人单位纠正，用人单位应认真研究工会意见，最终还要将处理结果书面告知工会等等。上述程序规定为强制性规定，用人单位不得违反，否则，构成违法解除劳动合同。
      （四）用人单位在经济性裁员时，没有遵守裁员次序的规定。
对于情况比较特殊的劳动者，如：在本单位工作期限较长的员工，或者订立无固定期限劳动合同的员工，或者家庭无其他固定收入，家中有需要扶养的老人或者未成年人的员工，用人单位应当充分考虑这些员工的困难，给予充分照顾，在进行经济性裁员时，应优先留用这些员工。如果用人单位留用其他人员，反而将这些应当优先留用的人员裁掉，也构成违法解除劳动合同。
        二、现行法律有关赔偿金数额的规定存在的问题
相关法律规定存在的问题在于：违法解除劳动合同情形的多样性、复杂性与违法解除劳动合同的法律后果的单一性之间的矛盾。
在司法实践中，对是否符合解除劳动合同的情形、解除程序是否合法等问题，纠纷双方争议非常大，如：劳动者在试用期间已被证明不符合录用条件，用人单位因对该劳动者进行评价而耽误了时间，导致过了试用期才提出终止劳动合同，是否合法？严重到什么程度才算严重违反用人单位的规章制度？劳动者偷盗被用人单位领导发现，如何举证证明？何谓严重失职，营私舞弊？多大损害才算重大损害？等等，实际上，绝大多数情况，用人单位和劳动者都或多或少存在过错，此时怎样认定解除劳动合同的合法性，劳动仲裁员及法官具有极大的自由裁量权，但一旦做出认定，对“用人单位是否须赔偿？如须赔偿，该赔偿多少？”等问题，裁判者却没有任何自由裁量余地。如果认定劳动合同是合法解除，则用人单位无须支付赔偿金；如果认定用人单位是违法解除劳动者的劳动合同，则依照劳动合同法第八十七条规定依经济补偿金的二倍支付赔偿金。面对这种非黑即白的处理结果，纠纷双方中总有一方甚感不公和委屈，裁判者也经常为裁判结果有失公平而心中忐忑。
       现实中，用人单位被认定为违反“劳动合同法规定解除或者终止劳动合同”的情况非常复杂：有实体上违法的、也有程序上违法的；恶性有大的、也有恶性小的；有非常明确的、也有模棱两可的等等。但赔偿责任结果却统一用同一个标准，可见立法的粗糙，有悖法律的公平正义。
       三、解决问题的方法
鉴于违法解除劳动合同情形的复杂性，但要法律细化各种情形相对应的法律责任并不现实，然而，我们可以利用建立在裁判者心中的正义天平来作出细化。为了能体现法律的公平正义，在认定用人单位解除或终止劳动合同违法后，在确定赔偿金数额时，需要赋予裁判者充分的自由裁量权，使其能依具体案情，充分考虑用人单位的恶性大小、过错程度、给劳动者造成的损害大小及劳动者的过错大小等因素，在一定限度内确定赔偿金的具体数额。从而使裁判结果更具公平性、令纠纷各方信服。
故此，笔者建议将我国劳动合同法第八十七条修改为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的一倍以上二倍以下向劳动者支付赔偿金。”从而赋予裁判者在确定赔偿金数额时相应的自由裁判权。
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